Hernán Cardozo Cuenca
La inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o impedimento que recaen sobre personas para el desempeño de una ocupación, imposibilitan el ejercicio de las funciones. La Corte Suprema de Justicia señala que “la inhabilidad es aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otras”.
Todas las organizaciones del sector solidario deben poseer un documento relacionado con el Buen Gobierno Corporativo que establece las reglas de juego al interior de la organización, logrando que se encuentre ordenada, controlada y que se planifique los objetivos y estrategias operacionales dotando de esa manera de transacciones eficientes y coherentes con la conveniencia de mejorar los indicadores de la gestión con una visión estratégica y responsable de los recursos, de acuerdo con las disposiciones estatutarias y sobre el régimen de sanciones con sus causales y procedimientos.
La mayoría de las inhabilidades legales se adoptan por el incumplimiento de los deberes y obligaciones de los asociados con la organización; entre los más comunes tenemos que no se encuentre al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo con los estatutos y reglamentos, como es el caso de la cartera de crédito y demás deudas y con el pago de los aportes sociales; por tal razón, al encontrarse en esa situación existe la prohibición legal de asistir a reuniones de asambleas generales y la suspensión automática de los servicios o derechos fundamentales a los asociados.
Lo ideal sería que previamente a dicha prohibición y suspensión automática de los servicios a los asociados morosos, la administración los invitara o por lo menos les recordara tal situación y sus efectos, pues esto podría traer como consecuencia que los asociados se pusieran al día con sus obligaciones y, por tanto, no sería necesaria la referida suspensión de servicios y derechos fundamentales.
La Superintendencia de la Economía Solidaria se ha pronunciado al respecto manifestando que en el caso de que fuera necesaria tal prohibición y suspensión, ésta debería ser razonablemente corta, para lo cual deberían establecerse mecanismos o alternativas idóneos y posibles para subsanar la morosidad, pues un asociado no puede permanecer por un largo tiempo incumpliendo sus obligaciones pecuniarias con la organización y por ende siendo “inhábil”, sin la posibilidad de ejercer sus derechos fundamentales cooperativos y solidarios, pues en este caso, podría suponerse que ha perdido el principio de identidad y compromiso con la entidad solidaria y por lo tanto, lo que tendrían que evaluar es iniciarle el procedimiento de exclusión en los términos estatutarios.
En este punto, consideramos importante dar a conocer algunos de los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Superintendencia, sobre las diferentes situaciones o hipótesis derivadas del citado régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Los mismos han sido expedidos bajo los parámetros del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y artículo 23 de la Resolución 001 del 14 de enero del 2000 de la Supersolidaria.
Incumplimiento con la cartera de crédito y otras deudas.
Existe la posibilidad de realizar campaña para recuperación de cartera morosa con el propósito de mejorar el indicador de cartera vencida que consiste en rebajar significativamente algunos saldos de capitales e intereses corrientes y moratorios. Con respecto a ese tema existe la condonación temporal de capital e intereses a asociados y ex asociados con el propósito de recaudar la cartera morosa y levantar la posible inhabilidad. Le manifestamos que en concepto de la Oficina Jurídica de la Supersolidaria (Nº 026714-5 del 29 de junio de 2005), dicha condonación la podrían hacer las organizaciones del sector solidario bajo su propia “autonomía”, si lo consideran beneficioso para la organización y para los propios asociados. Observamos que dicha decisión estaría autorizada previamente por el consejo de administración u órgano equivalente, lo cual se supone que estaría precedida de un estudio de favorabilidad para los intereses de la organización y de los propios asociados, que no iría en contra de los reglamentos de crédito y cobranzas, que además, se comunicaría y publicaría a todos los asociados lo que garantizaría el principio de “igualdad” a los mismos, por lo cual esas campañas podrían ser viables.
Ahora, en relación con la condonación de aportes sociales que más adelante se expone ampliamente, existen asociados cumpliendo a cabalidad con los pagos de los aportes sociales por descuento de nómina, pero morosos en sus obligaciones financieras por deterioro de la capacidad de pago cuyas cancelaciones están pactadas por caja o ventanilla. En el buen sentido de solidaridad, cooperación y ayuda mutua, se podría llegar al acuerdo de abonar los futuros aportes sociales de estos asociados que se encuentren al corriente, a las obligaciones atrasadas, de tal suerte que durante un lapso determinado, no tuvieran que abonar nuevos aportes, y de esa manera cotejar y confrontar el cumplimiento de estas obligaciones. Para este caso, por tratarse de condonación de aportes, se puede realizar siempre y cuando esté previamente aprobado por asamblea y debidamente reglamentado, garantizando el principio de igualdad.
Es importante distinguir que con respecto a las condonaciones, no se trata de un castigo de cartera, puesto que no es permitido hacerlo con los asociados activos, sino se trata de una reestructuración de deudas mediante la condonación de algunos componentes de la misma deuda, previo estudio exhaustivo, dejando evidencia mediante documentación de los acuerdos, con el propósito de subsanar el manejo adecuado en beneficio de los asociados que presentan dificultades con algún indicio de incobrabilidad y llegar a un acuerdo para estimar el importe recuperable.
No olvidemos que las reestructuraciones deben ser un recurso excepcional para regularizar el comportamiento de la cartera de créditos y no puede convertirse en una práctica generalizada.
Incumplimiento en el pago de los Aportes sociales.
En concepto de la oficina Jurídica de la Superintendencia de la Economía Solidaria, la “habilidad legal” exigida en el parágrafo del artículo 27 de la Ley 79 de 1988, y demás normas de cada clase o tipo de organización, para estar habilitado y poder asistir a las reuniones de asamblea general de asociados, es para aquellas organizaciones que como consecuencia de su constitución, se encuentran funcionando activamente, esto es, desarrollando su objeto social y, por ende, vienen presentando la información financiera, contable y legal oportunamente a la Superintendencia para efectos de su control.
Cuando se observa que los asociados se encuentran en mora con sus aportes por lo tanto, en principio, se encuentran inhabilitados para deliberar y decidir en la asamblea general. En el supuesto, ante la no cancelación de los aportes por parte de los asociados, ni su intención de cancelarlos, nunca podrían encontrarse “hábiles” estos asociados, en los términos del mencionado artículo 27 de la citada ley 79 y demás normas.
No obstante lo anterior, la Supersolidaria ha considerado una alternativa que podría ser evaluada en estos casos, que es la opción de la condonación de aportes, contemplada en el artículo 15 del Código Civil, esto es, la posibilidad de que la organización en desarrollo del principio de la autonomía y de la voluntad que rige los actos privados, como es el acuerdo cooperativo, “renuncie a sus derechos”, en este caso, a recibir los aportes de los asociados, presentándose una especie de “condonación de deudas”.
Lo anterior, sólo sería viable, según concepto de la Supersolidaria (Nº 003425-1 de febrero 7 de 2011), bajo las siguientes condiciones:
- Los aportes no son propiedad exclusiva de los asociados, sino que forman parte del patrimonio de la organización y constituyen la prenda de garantía de los derechos de terceros. Por lo tanto, la organización tendría que tener un respaldo patrimonial suficiente que permitiera tal posibilidad, apoyada entre otros, por ejemplo, con la “reserva de protección de aportes”. En consecuencia, no podría tener “pérdidas acumuladas” ni desfavorecer en nada los derechos de terceros acreedores.
- Tendrían que estar de acuerdo todos los asociados, aunque sea tácitamente y aprobarse tal decisión en asamblea general.
- Que no se vulnere el principio de “igualdad” de los asociados que han cancelado sus aportes en forma periódica y oportuna. En este caso, así como habría “condonación de deudas” para los asociados morosos, en equidad, habría que analizar mecanismos para salvaguardar este principio, de ser posible. Por ejemplo, condonación proporcional de deudas con la entidad por créditos, o, abonando los aportes pagados de los asociados que sí se encuentren al corriente con sus obligaciones, a futuros pagos, de tal suerte que durante un lapso determinado, no tuvieran que cancelar nuevos aportes, a diferencia de quienes no están al día, y así equipararse en el cumplimiento de estas obligaciones.
En virtud de lo anterior, para evitar impugnaciones futuras, todos los asociados de la organización solidaria, deberán estar de acuerdo de manera tácita o expresa en la condonación de los aportes a los que se encuentran en mora de pagarlos; así mismo, les deberán colocar de presente a los asociados que la decisión se adopta teniendo en cuenta que con lo anterior se va a mejorar la situación real de la persona jurídica, en lugar que tener que proceder a disolverla y liquidarla.
En síntesis, se observa que se trata de actos cooperativos (artículo 7º de la ley 79 de 1988), los cuales están regulados por el derecho privado y se desarrollan en virtud del principio de la autonomía de la voluntad; por lo tanto, se podría, en dado caso, condonar los aportes a los morosos. Todo lo anterior, sin perjuicio de observar que dicha “condonación” no debería violar el derecho de igualdad, por lo que deben estudiarse mecanismos para hacer equitativo este beneficio a los morosos con respecto a quienes están al día con la entidad.
Cabe mencionar que cuando se realice descuentos por nomina por parte del pagador de la empresa patronal, debidamente autorizado mediante libranza, pero la empresa patronal a pesar de haber realizado dicho descuento no le gira los recursos respectivos a la organización solidaria, no inhabilita a dichos asociados, según concepto SES-OJ-01030-2000 del 15 de agosto de 2000 de la Supersolidaria.
Los descuentos hecho por nomina son recursos pertenecientes a la organización solidaria y a sus asociados, en consecuencia las sumas que fueron descontadas deberán ser entregadas a la cooperativa por ser dineros de su pertenencia.
Lo anterior sin perjuicio de la facultad que les asiste de acudir ante la justicia ordinaria con el objeto de que sean entregados los dineros a la organización. En este orden de ideas el pago hecho por el deudor a un tercero autorizado para recibir por el acreedor extingue la obligación del asociado frente a la cooperativa.
En otras palabras, los dineros descontados al asociado ya no pertenecen a este sino a la organización solidaria y la empresa que ha hecho el descuento de los mismos no es propietaria sino tenedora de dichos recursos.
Hernán Cardozo Cuenca
Consultor empresarial del sector solidario
